Con anterioridad al año 1994 los aportes jubilatorios de los trabajadores se realizaban por la totalidad del salario percibido sin tope alguno. En 1994, al modificarse el régimen jubilatorio, la ley 24241 dispuso un salario tope sobre el cual se realizan aportes; asimismo, y mientras estuvo vigente el régimen de capitalización (1994 a 2008), quienes optaran por el régimen de capitalización tenían la posibilidad de efectuar aportes voluntarios, esto es, por encima del importe que correspondía a la remuneración máxima sujeta a aporte prevista en el art. 9 de la mencionada ley 24241. Con la desaparición del régimen de capitalización dispuesto en la ley 26425 desapareció asimismo esa posibilidad de aportar más allá de lo obligatorio.

No obstante, la norma que establece un monto salarial máximo sobre el que se retiene el 11% destinado a los aportes jubilatorios sigue vigente. Al momento de redactar el presente, dicho salario es de $ 173.945,70, monto que es actualizado periódicamente conforme el índice de movilidad aplicable a los haberes previsionales. Todo importe por encima de ese monto no lleva aportes, y consecuentemente tampoco es tenido en cuenta luego, al momento de calcular el haber de retiro. Con esto la ley intentó obturar uno de los argumentos más fuertes con los que se atacaba la “jubilación máxima” durante el anterior régimen jubilatorio: la pérdida de proporcionalidad entre lo aportado y lo cobrado.

Hay argumentos para sostener que esta norma está reñida con la integralidad, sustitutividad y movilidad que la Constitución Nacional dispone para los beneficios previsionales. Y en ese entendimiento es que se han articulado numerosos planteos judiciales.

El 11 de abril de 2017 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta el fallo “Gualtieri Alberto c/Anses s/reajustes varios”, en el cual resuelve que “el afiliado no aportó sobre la totalidad de sus ingresos estando en actividad, ni ejerció las opciones que le hubieran permitido alcanzar esa tasa de sustitución razonable, motivo por el cual la prohibición de cómputo contenida en el art. 25 no es más que la lógica consecuencia de la falta de cotizaciones”, agregando que “permitir que el trabajador que cotizó solo por una parte de sus salario en actividad en virtud del límite contenido en el art. 9 de la ley 24.241, obtenga una prestación que incluya las sumas por las que no contribuyo al sistema, constituiría un verdadero subsidio contrario a la protección del esfuerzo contributivo realizado por el conjunto de los afiliados”.

Para el cálculo de la jubilación del Sr. Gualtieri se tomaron en consideración las remuneraciones comprendidas entre los años 1998 y 2008, años en los cuales existía la posibilidad de efectuar aportes voluntarios, opción que el actor -afiliado al régimen de capitalización- no ejerció y que este no efectuó. Eso fue decisivo para que la Corte desestimara el planteo de Gualtieri, argumento dotado de razonabilidad y lógica que nos permitiría entonces, a contrario sensu, concluír que quién sí efectuó aportes voluntarios y que, por desaparición del régimen de capitalización, no los vio reflejados en su jubilación bien puede reclamar un recálculo de su haber que prescinda del tope del art. 9 de la ley 24241.

Hay además otra circunstancia que complejiza la situación: la ANSES no modificó la remuneración máxima sujeta a aportes sino hasta 2008, manteniéndola constante en la suma de $ 4800, pese a que con la salida de la convertibilidad en enero 2002, los salarios –acompañando el lamentable proceso inflacionario- habían ya comenzado a escalar. Ese “congelamiento” del salario máximo hizo que una porción cada vez mayor de sueldo quedara por fuera del aporte. Si pensamos además que quién estaba afiliado al régimen de reparto no contaba con la posibilidad del aporte voluntario (que era una prerrogativa que solo tenía quién estaba afiliado a una AFJP), y que con la disolución de las administradoras de fondos de pensión todos los aportantes, a partir de noviembre 2008, con o sin aportes voluntarios, serían jubilados por la ANSES sin considerar otro salario que esos $ 4800 que fue la remuneración máxima durante más de diez largos años, no podemos sino concluir que la doctrina del cado Gualtieri no resuelve todos los casos en que se pretende la inconstitucionalidad del art. 9 ley 24241.

Se debe diferenciar entre quienes efectuaron aportes antes de la sanción de la ley 26.425 donde existía la posibilidad de efectuar aportes voluntarios y quienes luego de la sanción de dicha norma ya no pudieron hacerlo.

Una solución equitativa y razonable sería calcular los ingresos sin el tope de la máxima remuneración y compensar al Estado por los aportes no percibidos en su momento a los fines de alcanzar la tasa de sustitución razonable, tal como lo ha propuesto la jurisprudencia en el fallo “Calderón, Carlos Héctor c/ANSeS s/Reajustes varios” de Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, Expte. 7473/10, 12/6/17, al sostener “…que la compensación de aportes omitidos por el actor dispuesta por la a-quo en la etapa de liquidación de sentencia, constituye una decisión prudente y equitativa frente a la conducta deliberada del Poder Ejecutivo Nacional de no actualizar la base imponible máxima prevista en el art. 9 de la ley 24.241 durante once años en los que la inflación ya comenzaba a insinuarse como consecuencia del abandono de la convertibilidad a mediados del 2001 (durante el primer trimestre de 2002, la inflación ascendió al 10%), desidia que no puede generar responsabilidad alguna sobre los trabajadores –verdaderas víctimas de este irregular proceder estatal cuya prestación jubilatoria se vería notoriamente afectada en el futuro, como quedó demostrado en la citada causa “Gualtieri”.