Hace no mucho tiempo atrás el derecho de pensión lo gozaban únicamente, aunque hoy nos parezca absurdo, aquellas personas que hayan contraído matrimonio (que hasta el 2010 solo se permitían entre parejas heterosexuales) y para los convivientes –también heterosexuales- en aparente matrimonio.

Con el cambio de paradigma de cómo están formadas las familias en esta nueva era y con la aceptación de la libertad individual, especialmente en lo que respecta a las elecciones sexuales, empezaron a surgir cambios jurisprudenciales que finalmente condujeron al cambio legislativo. Tal es así que comenzó un camino hacia una aplicación real del derecho a la igualdad amparado en el art. 16 de nuestra Constitución Nacional. Esto es lo que hoy nos lleva a analizar cómo fue evolucionando el derecho hasta llegar a que no haya distinción entre matrimonio igualitario o heterosexual a la hora de otorgar el beneficio de pensión por fallecimiento establecido en el Art. 53 de la ley 24.241.

En 1994 se incorporaron a la Constitución Nacional –con idéntica jerarquía- tratados internacionales que versan, mayormente, sobre derechos individuales, ampliando notoriamente su cobertura. Devino entonces la necesidad modificación de muchas normas de orden interno, dado que éstas deben ser compatibles con los principios consagrados en dichos documentos internacionales.

Estos tratados - enumerados en el art. 75 inc. 22-, en especial el art. II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el art. 2, apart. 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el art. 2, apart. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, exigieron asimismo una labor judicial tendiente a adaptar las interpretaciones a las normas vigentes y a elaborar nuevas doctrinas acordes con los criterios de igualdad y amplitud para el otorgamiento de derechos humanos fundamentales, como lo son los derivados de la Seguridad Social.

¿Cómo fue esa evolución jurisprudencial?

El camino comenzó a abrirse en materia de cobertura de obra social:

• En el Juzgado Civil y Comercial y Minas Nº 10 de Mendoza, en el fallo dictado con fecha 20 de octubre de 1998 en la causa “A.A. s/información sumaria”, entendió que “no hay posibilidad de excluir de la caracterización de convivientes que se procuran ostensible trato familiar a los homosexuales, ya que cualquier diferenciación originada en la igualdad de sexo de los convivientes significaría una discriminación prohibida respecto de la misma caracterización otorgada a compañeros de parejas heterosexuales ...” (J.A. 1999-II-646 y en D.E. 180-246).
  
  
• La jurisprudencia del Fuero Civil de la Provincia de Buenos Aires entendió que las uniones de hecho comprendían tanto a las uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales. En efecto, se dijo que la unión de hecho es la unidad de convivencia alternativa al matrimonio, dentro de lo que se puede distinguir la unión heterosexual y la homosexual, teniendo ambas como caracteres comunes la estabilidad, la publicidad, la comunidad de vida o cohabitación y la singularidad (Civil y Comercial, San Isidro, Sala I, 8/6/1999, “D., J.A. c V. V.E. y Otro”, LLBA, 1999-1071, en E.D., 184-555).
  
  

Unos años más adelante, se obtuvieron las primeras sentencias en las que se reconocía el derecho a pensión del conviviente del mismo sexo:

• El Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de La Plata se expidió a través del fallo de fecha 9 de marzo de 2005 en la causa “Y.E.A. c/Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires”, reconociendo el derecho a pensión del conviviente del mismo sexo que el causante, dejando sin efecto las resoluciones administrativas por las cuales se había denegado la pensión, ordenando a la Caja de Previsión para que se lo incluya como beneficiario del derecho a pensión por viudez.
  
  

Receptando dichos antecedentes y considerando las disposiciones de los Tratados Internacionales ya mencionados, la ANSES dictó la Resolución 671/08 del ANSES, por la que consideró a los convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances del artículo 53 de la Ley Nº 24.241, como parientes con derecho a la pensión por fallecimiento. No obstante la norma, algunas delegaciones del organismo previsional fueron reticentes en su aplicación, circunstancia que derivaba en denegatorias de los beneficios y la consecuente obligación por parte de los derechohabientes de perseguir su pensión en el ámbito de la Justicia.

Debe tenerse en cuenta que toda esta actividad jurisdiccional tenía lugar con el instituto del matrimonio tal y como lo había concebido Vélez Sarsfield: el código civil disponía en su art.172 que “es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente el hombre y la mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran actuado de buena fe (…)”, es decir que para que un matrimonio fuera considerado válido y produzca los efectos civiles derivados de él debía celebrarse entre un hombre y una mujer. Es recién en el año 2010 que la ley 26.618 de matrimonio igualitario va a modificar sustancialmente el mencionado art. 172 al eliminar la referencia a “el hombre y la mujer”, cambiándola por la expresión “ambos contrayentes”, para subrayar que “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo(…)”.

La claridad de la actual redacción libera de toda exégesis y el matrimonio, cualquiera sea el sexo de los contrayentes, genera derecho a pensión conforme lo dispone el art. 53 de la ley 24241.

No obstante, sería injusto no reseñar acá la doctrina sentada en el caso “P. A. c/ Anses s/ pensiones” por la Corte Suprema de Justicia, que decidió que “…el régimen legal de pensiones no puede, válidamente, dejar de comprender situaciones como la presente, vale decir, la de la persona sobreviviente que mantenía con la beneficiaria fallecida una relación que, por sus características, revelaba lazos concretos y continuos de dependencia económica, bien de la primera respecto de la segunda, bien de índole recíproca o mutua. Dicho de otro modo, la naturaleza “sustitutiva” de determinadas prestaciones de la seguridad social como la aquí en disputa, “que es uno de los pilares fundamentales en que se apoya la materia previsional” (Fallos: 327:5566 y sus citas), debe exhibir la amplitud necesaria para abarcar los nexos de solidaridad y asistencia que, de modo concreto y continuo, establecen las personas humanas entre sí para satisfacer regularmente las necesidades materiales de la vida, y cuya extinción, por causa de la muerte de la beneficiaria, produce a la supérstite una afectación económica desfavorable para seguir afrontando dichas necesidades, derivadas de la pérdida de los ingresos provenientes del causante.”

Restaría preguntarse si en una pareja igualitaria que convive en aparente matrimonio (esto es, no ha celebrado un matrimonio civil), los convivientes tendrían derecho a solicitar la pensión frente a la eventualidad del deceso de uno de ellos. A la luz de la actual legislación no cabe otra respuesta que la afirmativa, en la medida que el conviviente supéstite acredite la convivencia conforme lo exige el art. 53 de la ley 24.241 y su reglamentación (ver artículo). Refuerza esta afirmación lo dispuesto por el art. 509 del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto dispone que “se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o de diferente sexo”.